공인중개사 2차 중개사법 중개실무의 의의와 중개계약, 중개대상물 조사

중개실무의 의의와 중개계약

 

1. 중개실무의 의의

중개계약체결시점부터 거래계약체결 시 즉, 중개행위완성에 이르기까지 개업공인중개사가 중개행위와 관련해서 전개해 나가는 일련의 활동으로 계약체결 이후의 이행업무는 원칙상 중개실무에 속하지 않음

 

2. 부동산 중개계약 의의

1) 개업공인중개사가 중개의뢰인으로부터 중개대상물에 대하여 중개를 의뢰받아 이를 수락하고 중개가 완성되면 보수를 지급받기로 약정함으로써 성립하는 계약

2) 중개계약은 중개실무의 출발점

다른 사람의 의뢰 → 중개계약체결 → 중개보수 청구권 발생되므로 중개계약은 중개보수 청구의 근거

 

3. 부동산 중개계약의 법적성격

1) 민사중개 계약

2) 위임 유사 계약

3) 낙성 계약( → 당사자의 의사표시의 합치만으로 성립하는 계약)

4) 불요식 계약( → 일정한 방식에 의해 행할 것을 요하지 않는 행위의 계약)

5) 계속적 계약

6) 임의적 계약

7) 혼합 계약

8) 비전형 계약( → 법률이 일정한 명칭을 붙여서 규정하고 있는 계약 이외의 계약)

9) 유상 계약

10) 쌍무 계약( → 당사자 양쪽이 서로 대가적 의미를 가지는 채무를 부담하는 계약)

11) 정지조건부 법률행위( → 장래의 불확실한 사실의 발생에 효력의 발생 여부가 결정되는 법률행위)

 

4. 부동산 중개계약의 효력

1) 중개계약이 체결되면 중개보수청구권 발생

2) 개업공인중개사는 중개완성의 적극적 의무를 부담하지 않음

3) 중개의뢰인은 개업공인중개사의 급부(채무자가 하여야 할 행위)를 거절할 수 있음

4) 개업공인중개사는 선량한 관리자로서의 주의 의무 부담

5) 개업공인중개사는 보수청구권과 협력요구권을 가짐

 

5. 부동산 중개계약의 종류

 

구분	개념	특징
일반중개계약	중개의뢰인이 불특정 다수의 개업공인중개사에게 경쟁적인 중개를 의뢰하는 형태	- 중개권한 → 경쟁 - 중개완성 → 지연 경향(보수가 확보안됨) - 우리나라에서 일반적 - 가장 먼저 거래를 성립시킨 개업공인중개사가 중개보수를 받음 - 소송에의 초대장(분쟁 발생 확률↑)
독점중개계약	중개의뢰인이 특정한 중개업자에게 중개를 의뢰하고 계약기간동안 중개에 대한 독점권을 인정하는 계약 형태	- 중개권한 → 독점 - 중개완성 → 신속(보수가 확보됨) - 미국에서 일반적 - 능력있는 개업공인중개사의 선정 곤란 - 계약기간내에 중개가 완성되면 누가 거래계약을 성립시켰는가를 묻지 않고 독점계약한 개업공인중개사가 중개보수를 받음 - 개업공인중개사에게 가장 유리
전속중개계약	중개의뢰인이 특정한 개업공인중개사에게 중개를 의뢰하고 계약 기간동안 중개에 대한 전속권을 인정하는 계약 형태	중개권한 → 전속
공동중개계약	부동산거래정보망 등에 정보를 공개하거나 다수의 개업공인중개사가 중개완성에 공동으로 참여하는 것을 허용한 계약 형태	- 중개완성 → 신속 - 시간, 비용 →효율적 - 부동산중개업의 조직화 능률화에 가장 이상적인 제도
순가중개계약	중개의뢰인의 희망가격을 초과하여 거래 계약을 성립시킨 경우에 그 초과액 전액을 중개보수로서 개업공인중개사가 취득하는 것을 인정하는 계약 형태	- 계약 체결 → 위법 X - 초과 수수료를 받은 경우 → 위법 O

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조사·확인방법

 

1. 중개의뢰인을 통한 방법(중개대상물 상태자료요구권) → 주거용 확인·설명서 ⑩, ⑪, ⑫

2. 공부상 조사·확인방법

1) 기본적인 사항(소재지·지목·면적·구조 등) → 지적공부, 건축물대장

 

토지대장	- 확인가능: 지목·면적·소유자·개별공시지가 - 확인불가: 지형·지세·경계
지적도	- 확인가능: 소재지·위치확인, 지목·경계·지형 - 확인불가: 면적·지세
건축물대장	- 확인가능: 소재지·면적·구조·용도·건축연도 - 확인불가: 방향

 

2) 권리관계에 관한 사항 → 토지 및 건물등기사항증명서

3) 공법상 이용제한 및 거래규제에 관한 사항 →  토지이용계획확인서

 

3. 현장답사에 의한 조사·확인

1) 물적 상태의 실체적 확인: 토지-지세(땅의 모양이나 형세) 등

2) 지역요인 및 개별요인 확인

3) 법률관계의 진정성 확인: 등기의 공신력이 없기 때문에 탐문이나 이해관계인에 질문

4) 등기사항증명서로 알 수 없는 권리확인

- 점유권, 유치권, 분묘기지권

- 등기되지 아니한 임차권

- 등기를 요하지 않는 권리변동(법정지상권, 법정저당권, 특수지역권 등)

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권리관계 조사·확인

 

1. 등기부상의 권리관계 확인

1) 순위 파악 시 주의사항

① 등기순위를 판단하기 위해서는 등기의 접수일을 기준으로 조사하되 접수일이 같은 경우에는 접수번호를 기준으로 순위 판단

② 같은 구: 순위번호, 다른 구: 접수번호

③ 부기등기의 효력의 순위는 주등기의 순위

④ 가등기에 기한 본등기의 경우 본등기의 효력순위는 가등기의 순위

2) 근저당권의 경우 채권최고액만 설명하면 의무를 다한 것이나 현재의 실 채무액을 설명했다면 잘못 설명하여 의뢰인에게 손해를 입힌 경우에는 손해배상책임이 있음

3) 등기부상 소유자와 실제소유자가 다른 사실이 밝혀지면 실제소유자와 거래계약 체결

 

2. 권리의 진정성 확인

1) 진정한 권리자 확인: 등기사항증명서와 주민등록증, 등기필증 등과 같은 서류로 확인

2) 대리권자 확인

① 부부: 부동산의 매도는 일상가사 대리 권한을 벗어나는 경우이므로 대리권 존재여부 확인

② 임의대리인: 본인의 인감증명이 첨부된 위임장, 계약단계에서는 등기필증 제시요구

→  법정대리인: 가족관계증명서, 기본증명서를 통하여 대리인 여부 확인

3) 처분능력의 확인

① 자연인인 경우

㉠ 미성년자: 법정대리인과 계약을 체결시키거나 법정대리인의 인감증명서가 첨부된 동의서로 동의 여부를 확인하고 계약 체결

㉡ 피성년후견인: 피성년후견인의 법률행위는 취소가능, 가정법원은 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정할 수 있음

㉢ 피한정후견인: 가정법원은 피한정후견인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정할 수 있음

 

② 법인인 경우

㉠ 매도인이 법인인 경우: 법인의 법인격 유무, 대표자의 처분권 유무를 법인등기사항증명서를 통해 조사

㉡ 사단법인의 경우: 사원총회의 의결을 거쳐 이사의 대표권 제한 가능 → 정관에 기재하여야 효력발생 → 등기하여야 제3자에 대항 가능

㉢ 재단법인의 경우: 기본재산의 처분·편입 시 → 정관의 변경사항 → 주무관청의 허가

 

③ 공동소유인 재산의 거래계약을 체결한 경우

 

공유의 경우	- 공유물 처분, 변경 시 → 다른 공유자 전원의 동의 - 공유지분 처분 시 → 자유(전원 동의 X)
합유의 경우	- 합유물 처분, 변경 시 → 전원 동의 - 합유지분 처분 시 → 전원 동의
총유의 경우	- 총유물 처분 시 → 사단의 정관 기타 규약에 따르며, 정함이 없는 경우 사원총회의 결의에 따름 - 총유지분 X

 

3. 등기사항증명서로 확인할 수 없는 권리

1) 유치권 → 유치권 성립 이후 중개대상물 O

유치권은 일신전속적이 아닌 재산권으로서 피담보채권과 목적물의 점유를 함께 이전할 경우 그 이전이 가능하고, 이는 부동산 유치권의 경우도 마찬가지이므로, 결굴 부동산 유치권은 부동산 중개대상 권리가 된다고 할 수 있다.

 

※ 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치물의 인도를 거절할 수 있을 뿐, 변제를 청구할 수 없다. ※ 임대인과 임차인사이에 건물 명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 권리금 반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다.

 

2) 법정지상권

 

의의	토지와 그 지상의 건물이 동일인에게 속하고 있었으나 어떤 사정으로 이들 토지와 그 지상건물이 각각 소유자를 달리하게 된 때에, 건물소유자에게 그의 건물소유를 위하여 법률상 당연히 인정되는 지상권
성립	⊙ 저당물의 경매로 인한 법정지상권 - 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우에 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 인정, 특약으로 법정지상권을 배제하는 약정을 하더라도 그 특약은 효력이 없음 ※ 성립요건 - 저당권설정 당시 토지에 건물이 존재(무허가, 미등기건물도 인정, 재축, 개축, 신축한 경우도 인정) - 토지와 건물 어느 한쪽이나 또는 양쪽에 저당권이 설정되어 있을 것 - 경매 결과 토지와 건물이 각각 소유자를 달리할 것, 법정지상권은 매각대금을 완납한 때 성립 ※ 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 법정지상권이 성립하지 않음
존속기간	- 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적: 30년 - 전호(위) 이외의 건물의 소유를 목적: 15년 - 건물 이외의 공작물의 소유를 목적: 5년
불성립	① 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권 설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 법정지상권 불인정 ② 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상 건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 이와 달리 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우(=약정이 있으면)에는 관습법상의 법정지상권 불인정
처분	법정지상권은 건물소유에 부속되는 종속적인 권리가 아니라 하나의 독립된 법률상의 물권으로서 성격을 지니고 있기 때문에 건물소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능

3) 분묘기지권

 

의의	타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 소유하기 위하여 그 묘지부분의 타인 소유의 토지를 사용 하는 것을 내용으로 하는 지상권에 유사한 물권
성립	- 자기소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘에 관하여 별도 특약이 없이 토지만을 타인에게 처분한 때 - 타인의 토지에 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 분묘 설치 시부터 20년간 평온·공연하게 그 분묘기지를 점유한 때에는 분묘기지권을 시효 취득 ※ 분묘기지권이 성립되지 않는 경우 - 분묘가 평장(봉분을 만들지 않고 평평하게 매장)되거나 암장되어 있는 경우 - 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 없는 가묘
범위	- 분묘기지 자체 뿐 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘기지 주위의 공지를 포함한 지역까지 미침 - 사성(무덤 뒤에 반달 모양으로 두둑하게 둘러싼 토성)이 조성되어 있다 하여 당연히 사성부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아님
이장·신설 여부	분묘기지권에는 새로운 분묘(쌍분형태, 단분형태 모두)를 설치하거나 이장할 권능은 포함되지 않는다.
지료	시효취득의 경우 지료는 무상이 원칙 ※ 판결에 따라 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해졌음에도 판결확정 후 지료의 지급을 지체하여 지체된 지료가 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상이 되는 경우 새로운 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다.

 

4) 장사 등에 관한 법률

 

사설묘지				사설자연장지
사후신고 (30일)	30㎡ 이하	개인묘지	↔	개인자연장지		30㎡ 미만	사후신고 (30일)
사전허가	100㎡ 이하	가족묘지	↔	가족자연장지		100㎡ 미만	사전신고
	1,000㎡ 이하	종중·문중묘지	↔	종중·문중자연장지		2천㎡ 이하
	10만㎡ 이상	법인묘지 (재단법인)	↔	법인등자연장지	종교단체	4만㎡ 이하	사전허가
					공공 (재단법인)	5만㎡ 이상

 

① 분묘의 점유면적 및 설치면적

- 개인묘지: 30㎡ 이하

- 공설, 가족, 종중·문중, 법인묘지 안의 분묘 1기 및 상석·비석 등 시설물의 설치구역 면적은 10㎡(합장은 15㎡) 이하

② 분묘의 설치기간

- 공설묘지 및 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간: 30년

- 연장 신청: 1회에 한하여 30년 연장

- 분묘의 연고자는 설치기간이 끝난 날부터 1년 이내에 화장하거나 봉안하여야 함

③ 묘지 등의 설치 제한

- 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 주거·상업·공업지역 및 녹지지역 중 묘지설치가 제한되는 지역

- 개인(가족) 묘지: 도로, 철도의 선로, 하천구역으로부터 200m 이상 떨어진 곳 / 20호 이상의 인가 밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 장소로부터 300m 이상 떨어진 곳

- 종중·문중묘지, 법인묘지: 도로, 철도의 선로, 하천구역으로부터 300m 이상 떨어진 곳 / 20호 이상의 인가 밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 장소로부터 500m 이상 떨어진 곳

- 봉분(1m 이하), 평분(50cm 이하), 봉안묘(70cm 이하), 봉안묘의 1기당 면적은 2㎡ 이하

※ 봉분: 흙을 둥글게 쌓아 올려서 무덤을 만듦

※ 평분: 시신을 매장하고 봉분을 만들었으나 오랜 세월 봉분이 깎여져 내려 식별이 되지 않는 분묘(평평한 묘지)

※ 평장: 봉분을 만들지 않고 평평하게 매장함

④ 분묘기지권 발생의 억제

- 토지소유자의 승낙 없이 당해 토지에 설치한 분묘는 시장 등의 허가를 받아 개장(3개월 이상 통보)할 수 있음